lunes, 23 de noviembre de 2009

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO


Enemigo es quien, incluso manteniendo intactas sus capacidades intelectiva y volitiva, y disponiendo de todas las posibilidades de adecuar su comportamiento a la norma, decide de modo propio autoexcluirse del sistema, rechazando las normas dirigidas a personas razonables y competentes, y despersonalizándose a sí mismo mediante la manifestación exterior de una amenaza en forma de inseguridad cognitiva, que -precisamente por poner en peligro los pilares de la estructura social y el desarrollo integral del resto de ciudadanos (“personas en derecho”) – ha de ser combatida por el ordenamiento jurídico de forma especialmente drástica, con una reacción asegurativa más eficaz. Esta reacción se circunscribe a garantizar y restablecer el mínimo de respecto para la convivencia social: el comportamiento como persona en Derecho, el respeto de las demás personas y –en consecuencia- la garantía de la seguridad cognitiva de los ciudadanos en la norma.


El Derecho Penal del Enemigo o Antiliberal de Günter Jakobs debe su origen (a mediados de los años ochenta) al resultado de la fusión del Derecho Penal Simbólico (rapidez legislativa en la dación de políticas penales) y el Punitivismo (intimidación por el incremento de la penalidad).
Es un fenómeno que se da en todos los ordenamientos jurídicos de los países occidentales, y consiste en sancionar la conducta de un sujeto peligroso en una etapa muy anterior a un acto delictivo, sin esperar a una lesión posterior tardía. Se sancionan la conducta y la peligrosidad del sujeto, y no sus actos. El mismo fenómeno se da en el ámbito procesal, especialmente con la restricción de algunos ámbitos privados. Por ejemplo, la posibilidad de allanamiento de morada con fines investigativos, la posibilidad de registro de viviendas o la instalación de micrófonos o instrumentos para escuchas telefónicas. En esencia, el concepto de derecho penal del enemigo es una noción descriptiva que define algo existente en los ordenamientos democráticos actuales y designa aquellos supuestos de especial peligrosidad para distinguirlos de aquellos otros supuestos en los que se produce una relación jurídica entre ciudadanos.
Para poder determinar si en la legislación penal peruana existe un Derecho penal del enemigo es necesario saber primeramente a qué se le llama Derecho penal del enemigo, bajo la denominación “Derecho penal del enemigo” se hace referencia al Derecho penal que trata a los infractores como enemigos, es decir, como meras fuentes de peligro que deben ser neutralizadas del modo que sea. Este Derecho penal se opone al Derecho penal del ciudadano, en donde la imposición de una pena se hace necesariamente en el marco de un procedimiento rodeado de garantías. Precisamente porque no se reacciona frente a ciudadanos, el Derecho penal del enemigo no está obligado a observar plenamente las condiciones de legitimidad que se exigen para imponer una sanción penal a los ciudadanos. Los enemigos se encuentran, de alguna forma, excluidos de la sociedad y, por lo tanto, el sistema jurídico no tiene que reconocerlos como ciudadanos, es decir, como personas. Podría decirse, en síntesis, que el Derecho penal del enemigo no busca confirmar con la pena la vigencia de la norma defraudada por la conducta de un ciudadano, sino neutralizar a aquellos sujetos que no ofrecen la garantía mínima de fidelidad al Derecho (los enemigos). El efecto comunicativo de la pena requiere, en estos casos, un aseguramiento cognitivo que se pretende alcanzar con el aligeramiento de los límites y los controles de la reacción penal.

POSICIONES A FAVOR DE LA TEORIA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

- Aunque hoy en todo el mundo se habla mucho de los derechos humanos, lo que realmente les importa a los países no es lo humano, sino la expansión económica, y ve como signos de decadencia mundial la proliferación del aborto y el desprecio del concepto de familia, no hay esperanza en el mejoramiento de las sociedades modernas, pero sí en las esperanzas privadas de cada persona.
- Todo en el derecho se basa en prejuicios, y no sólo en juicios, así que también ocurre esto en el "derecho penal del enemigo". Por ejemplo, todos los ordenamientos jurídicos del mundo conocen diferentes calificaciones del robo y siempre se considera que algunas conductas delictivas son más peligrosas que otras, pero después esos prejuicios y supuestos se transcriben con cierto criterio normativo. Ahora bien, si se piensa en fenómenos internacionales, como el atentado del 11 de septiembre, o el del 11 de marzo de Madrid, o el de Londres, y otros actos de terrorismo del mundo actual, seguramente no se puede llegar a la conclusión de que las ideas sobre el terrorismo son prejuiciosas, sino que están basadas en hechos reales y existentes. En Alemania hay una organización criminal que afecta a la sociedad en su conjunto y es la encargada del tráfico de drogas en el aeropuerto de Francfort.
- Si consideramos que la labor del dogmático es construir un sistema conceptual a partir del Derecho o instituciones positivas, entonces la legitimidad del Derecho penal del enemigo estará condicionada solamente por la posibilidad de deducirlo racionalmente del tenor de la ley o de las estructuras sociales vigentes. Consideraciones críticas sobre los puntos de partida de esta legislación penal positiva podrían ser tomadas en cuenta de cara a una futura reforma penal, pero no pasarían de ser para el dogmático no más que buenas intenciones sobre un Derecho penal deseable. Si bien existe la aspiración general a una sociedad mejor, las estructuras de imputación de responsabilidad penal se basan en el Derecho vigente, no en el que sería deseable.

POSICIONES EN CONTRA DE LA TEORIA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO


- El Derecho penal del enemigo se origina en un estado de inseguridad, en el que la población cede -convencida por una nueva política criminal- su Derecho a la libertad a cambio del Derecho a la seguridad. Dicho de otra forma, ante el estado de crisis la manifestación de uno o varios sujetos como fuentes de peligro era solo latente, pero es mediante el etiquetamiento Estatal que dicha manifestación se hace manifiesta. El Estado se encarga de identificar el peligro, y la población se solidariza -mediante la enemistad- a luchar por su conservación. Generándose una reacción masiva en contra del enemigo, donde se justifican las medidas represivas en el nombre de la seguridad. Así en este contexto, el rol del Derecho penal es el de un simple instrumento subordinado a la ideología de la política vigente. Y es, en el tangible retroceso de la normativa que integra el Estado de Derecho, que se evidencia no solo la falta de capacidad por parte de los gobernantes de respetar las bases constitutivas del mismo; sino también el origen del Derecho penal del enemigo como una mera opción política.
- “El derecho penal del enemigo pena la conducta de un sujeto peligroso en etapas previas a la lesión, con el fin de proteger a la sociedad en su conjunto, y esto quiebra la relación lógica tradicional entre pena y culpabilidad”, no hace otra cosa que describir la realidad, ya que el supuesto derecho penal ideal, para el cual todos somos iguales, contradice las medidas que los Estados adoptan con los sujetos altamente peligrosos.
- La esencia del trato diferencial que se depara al enemigo consiste en que el derecho le niega su condición de persona. Sólo es considerado bajo el aspecto de ente peligroso o dañino. Por mucho que se matice la idea, cuando se propone distinguir entre ciudadanos (personas) y enemigos (no personas), se hace referencia a humanos que son privados de ciertos derechos individuales en razón de que se dejó de considerarlos personas, y esta es la primera incompatiblidad que presenta la aceptación del hostis en el derecho con el principio del estado de derecho. En la medida en que se trate a un ser humano como algo meramente peligroso y, por tanto, necesitado de pura contención, se le quita o niega su carácter de persona, aunque se le reconozcan ciertos derechos (por ejemplo, testar, contraer matrimonio, reconocer hijos, etc.). No es la cantidad de derechos de que se priva a alguien lo que le cancela su condición de persona, sino la razón misma en que se basa esa privación de derechos, es decir, cuando se lo priva de algún derecho sólo porque se lo considera puramente como ente peligroso.
No es posible pretender que este trato diferencial puede serle aplicado a un ser humano sin lesionar su carácter de persona, cuando esa condición es absolutamente incompatible con las puras contenciones que sólo son admisibles cuando son pasajeras y frente a conductas lesivas en curso o inminentes, que sea necesario detener, esto es, en el momento de la agresión o inmediatamente antes, a título de coerción directa.
- Por otro lado, tenemos que está orientado al autor y no al hecho, lo cual es extremista, abusivo, ilegítimo y totalmente falto de garantías, ya que si considera al enemigo como “no persona”, en consecuencia lamentablemente se abre el amplio abanico de posibilidades atentatorias y vejatorias contra los derechos humanos (donde todo tipo de represión encuentra su justificación en la llamada “defensa de la seguridad ciudadana”) al poseer como argumentos básicos de existencia, el amplio adelantamiento de la punibilidad (la pena se dirige al aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos), la exacerbación de la pena, la cuasi ilimitada protección penal de los bienes jurídicos globales; y la disminución y/o supresión de algunas garantías y principios procesales, por decir lo menos.
- En un Estado de Derecho no se puede hacer responsable a un sujeto de lo que le es interno, y con esto, no solo se refiere a la libertad de pensamiento sino al entero “ámbito privado”. De esta forma, en términos generales esta teoría refleja el escepticismo de la comunidad ante un peligro. De ahí que, por ejemplo, a través de los tipos penales se criminalicen comportamientos que representen la sola permanencia a una organización criminal, es decir, que representen peligrosidad social.
-El estado de las cárceles, la falta de oportunidades para una generación completa consumida por el Paco, la delincuencia violenta con autores cada vez más jóvenes, la selectividad del sistema penal, la burocratización e impersonalización del sistema judicial, la ausencia de respeto por la Constitución Nacional, son algunos de los enemigos que debemos combatir con normas que respeten la igualdad y proporcionalidad de la sanción que conllevan como condición de incumplimiento.
- El paradigma en torno al cual se construye el Derecho penal del enemigo, que consiste en la negación de la condición de personas a determinados individuos, no tiene en cuenta que el destinatario del Derecho penal es el hombre empírico y no la persona normativa, por lo que tales regulaciones no son compatibles con la exigencia del respeto a la dignidad humana.
- Es una peligrosa tendencia porque justifica la desnaturalización del derecho y garantías por la priorización de la seguridad del ciudadano. Además, señalamos que al ser instaurada en un Estado se convierte en legal porque su política se positiviza en su ordenamiento jurídico penal. Pero al violar principios y garantías propias del derecho penal se convierte en ilegitima, ya que empieza a regir en sentido contrario a un Estado de Derecho; lo cual amerita la constante vigilia en defensa de la no violación, además, de los derechos fundamentales.
- El Derecho Penal del Enemigo es una tendencia que desconoce al ser humano como individual, libre, digno, social e imperfecto.

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